Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 08.03.2011 festgestellt, dass ein Beschuldigter, dessen Identität feststeht, nicht zwecks Anfertigens erkennungsdienstlicher Fotoaufnahmen stundenlang festgehalten und eingesperrt werden darf. Eine solche Maßnahme lasse sich weder auf § 81b noch auf § 163b StPO stützen. Sie verletze den Beschuldigten in seinen Rechten aus Artikel 2 Absatz II GG und Artikel 104 Absatz II GG (BVerfG, Beschluss vom 8. 3. 2011 – 1 BvR 47/05).
Folgendes hatte sich zugetragen:
„Am Nachmittag des 27. 9. 2003 betrat der Beschwerdeführer mit einer Gruppe von ca. 100 Personen aus dem Umfeld der sog. Bauwagenszene in Hamburg ohne entsprechende Erlaubnis oder Billigung der Berechtigten ein Grundstück in der Absicht, das Gelände für sich als neuen Wohnsitz und ständigen Aufenthaltsort sowie als Abstellort für 4 mitgeführte Bauwagen zu nutzen. Der Aktion vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen der Stadt und Vertretern der Bauwagenszene über dieses Gelände als Ersatzstandort für einen im Jahre 2002 geschlossenen Bauwagenplatz.
Gegen 18 Uhr versperrte die angerückte Polizei die Ausgänge des Geländes, so dass die an der Aktion beteiligten Personen das Gelände nicht mehr verlassen konnten. Um 18.35 Uhr stellte ein Vertreter der Berechtigten Strafantrag gegen die auf dem Gelände befindlichen Personen. Die Polizei stellte die Identität der betreffenden Personen vor Ort fest. Nach seinen Angaben verwehrte die Polizei dem Beschwerdeführer sich nach Vorlage seines Ausweises zu entfernen. Gegen 19.55 Uhr umstellte die Polizei die sich auf dem Gelände befindlichen Personen. Die Feuerwehr leuchtete den Platz mit Flutlicht aus und die Polizei gab den Eingeschlossenen um 20.12 Uhr über Megaphon bekannt, dass sie wegen des Verdachts des Hausfriedensbruchs vorläufig festgenommen seien. Insgesamt handelte es sich hierbei einschließlich des Beschwerdeführers noch um ca. 80 Personen. Die Polizei führte die Personen ab ca. 20.20 Uhr nacheinander aus dem Kessel; die Räumung dauerte bis 21.55 Uhr. Der Beschwerdeführer wies sich dabei nach Aufforderung wiederum unter Vorlage eines gültigen Bundespersonalausweises aus. Die Polizei verbrachte ihn zusammen mit anderen Personen zu einer Polizeiwache, wo er gegen 20.30 Uhr eintraf. Ungefähr 1½ Stunden verbrachte der Beschwerdeführer in einer Zelle, ohne dass die Polizei in der Zwischenzeit ihn betreffende Maßnahmen durchführte. Gegen 23 Uhr brachte die Polizei den Beschwerdeführer zum Polizeipräsidium, wobei die Fahrt ca. 1 Stunde dauerte. Dort verbrachte der Beschwerdeführer eine Stunde in einer Zelle, bis er erkennungsdienstlich behandelt wurde (Anfertigung von drei Lichtbildern). Die Polizei stützte diese Maßnahme auf § 81b Alt. 1 StPO. Sie entließ den Beschwerdeführer am 28. 9. 2003 gegen 1.30 Uhr.
Am 27. 10. 2003 beantragte der Beschwerdeführer beim Amtsgericht die nachträgliche Feststellung, dass die Freiheitsentziehung von 18 bis 1.30 Uhr von Anfang an dem Grunde und der Dauer nach sowie die Behandlung während der Freiheitsentziehung rechtswidrig waren. Mit Beschluss vom 14. 6. 2004 stellte das Amtsgericht in analoger Anwendung von § § 98 Absatz II StPO fest, dass die am 27. 9. 2003 ab 19.55 Uhr bis zum 28. 9. 2003, 1.30 Uhr zum Nachteil des Beschwerdeführer vollzogene Freiheitsentziehung nach der Vorlage und Überprüfung seines Personalausweises rechtswidrig gewesen sei und wies den Antrag im Übrigen zurück.
Mit Beschluss vom 5. 10. 2004 hob das Landgericht auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft den Beschluss des Amtsgerichts insoweit auf, als in ihm die Feststellung enthalten ist, dass die ab 19.55 Uhr bis 1.30 Uhr zum Nachteil des Beschwerdeführer vollzogene Freiheitsentziehung nach der Vorlage und Überprüfung seines Personalausweises rechtswidrig gewesen sei, lehnte den Feststellungsantrag des Beschwerdeführer ab und verwarf seine Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss“ (s.h. insgesamt: BVerfG, Beschluss vom 8. 3. 2011 – 1 BvR 47/05).
Seine Entscheidung begründet das Bundesverfassungsgericht wie folgt:
„Der Beschluss des Landgerichts verletzt, insoweit er die gegen den Beschwerdeführer gerichteten polizeilichen Maßnahmen bestätigt, den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person aus Artikel 2 Absatz II 2 GG.
Die Vorschrift des § 163b I 2 StPO lässt ein Festhalten zur Identitätsfeststellung nur zu, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Die Vorschrift stellt insofern eine gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots dar und soll sicherstellen, dass ein Eingriff in die persönliche Freiheit nur dann erfolgt, wenn er zur Feststellung der Identität unerlässlich ist. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. § 163b I 1 StPO ermächtigt Polizeibeamte, gegenüber einem Verdächtigen die notwendigen Maßnahmen zur Identitätsfeststellung zu treffen, also den Betreffenden nach seinen Personalien zu befragen und diesen aufzufordern, mitgeführte Ausweisdokumente auszuhändigen. Nur dann, wenn die Identität des Betreffenden auch unter Ausschöpfung dieser Maßnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit geklärt werden kann oder dies mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, kommt ein weiteres Festhalten nach Satz 2 in Betracht. Ein weiterer Eingriff in das Freiheitsrecht des Art. 2 II 2 GG darf also nur dann erfolgen, wenn die Polizei auf der Basis der bereits bekannten Daten berechtigte Zweifel an der Identität der Person hat. Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer hat sich gegenüber der Polizei vor Ort mit einem Bundespersonalausweis ausgewiesen. Der Bundespersonalausweis ist dabei in besonderer Weise als Dokument zur Feststellung der Identität geeignet, da er gemäß § 1 PAuswG die erforderlichen Daten für eine Identifikation und strafrechtlich relevante Erfassung der Person enthält und darüber hinaus mit besonderen Fälschungssicherungen versehen ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Ausweis des Beschwerdeführers gefälscht war oder seine Person nicht mit dem Ausweisinhaber übereinstimmte, etwa, weil das Foto keine oder nur geringe Ähnlichkeit mit ihm aufwies, sind weder von der Polizei noch vom Landgericht benannt worden, noch sind sie ansonsten ersichtlich. (…).
Auch ein Festhalten des Beschwerdeführer auf der Grundlage des § 81b Alt. 2 StPO war jedenfalls unverhältnismäßig, denn es verkannte die Bedeutung des Freiheitsgrundrechts aus Artikel 2 II 2 GG. Insoweit ist zwischen der Anordnung der Maßnahme und der Durchführung zu unterscheiden (…). Selbst wenn man in Bezug auf die Anordnung der Maßnahme mit dem Landgericht davon ausgeht, dass trotz eindeutig festgestellter Identität des Beschwerdeführers und aller anderen Personen die Erinnerung der einzelnen Polizisten als Zeugen vor Gericht aufgrund der Vielzahl an Personen ohne weitere Fotos möglicherweise nicht hinreichend gewährleistet gewesen wäre und es als Erinnerungsstütze noch ein Bedürfnis an weiteren im Strafprozess zu verwertenden Beweismitteln gab, rechtfertigt dies für die Durchführung jedenfalls nicht ein stundenlanges Festhalten und Einsperren des Beschwerdeführers auf verschiedenen Polizeiwachen. Das Landgericht verkennt die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips, dass in der Formulierung „soweit … notwendig” in § 81b StPO seinen Niederschlag auch in der einfachgesetzlichen Regelung gefunden hat. Es hat insoweit nicht ausgeführt, dass ein stundenlanges Festhalten des Beschwerdeführers für das Anfertigen der Lichtbilder des Beschwerdeführers notwendig war. Zwar kann die Masse der zu bearbeitenden Fälle eine zeitliche Verzögerung rechtfertigen, jedoch hat das Landgericht keine Ausführungen zum Vorliegen von Erschwernissen gemacht, die die Dauer in dem hier festgestellten Umfang rechtfertigten. Allerdings ist die Polizei als Strafverfolgungsbehörde – soweit nicht ein genereller entsprechender Bedarf besteht – nicht gezwungen, Personal und Material für erkennungsdienstliche Maßnahmen in solchem Maß vorzuhalten, dass eine Bearbeitung in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe erfolgen kann. Vielmehr kann es durchaus verhältnismäßig sein, derartige spezielle Ressourcen insbesondere räumlich zusammenzufassen. Eine Verbringung an diesen Ort und eine organisatorisch nicht zu vermeidende und gemäßigte Wartefrist können jedenfalls bei hinreichend gewichtigen Straftaten angemessene Eingriffe im Verhältnis zur Bedeutung des staatlichen Strafanspruches sein. Ein solcher Fall liegt aber auf der Basis des festgestellten Sachverhalts nicht vor (…).
Der das Festhalten des Beschwerdeführer auf der Polizeiwache sowie dem Polizeipräsidium einschließlich der Verbringung dorthin bestätigende Beschluss des Landgerichts verletzt den Beschwerdeführer auch in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 104 Absatz II GG.
Das Einsperren des Beschwerdeführers in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung i.S.v. Artikel 104 Absatz II GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar. Während eine Freiheitsbeschränkung schon dann anzunehmen ist, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist, liegt eine Freiheitsentziehung erst dann vor, wenn die tatsächlich und rechtlich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit nach allen Seiten hin aufgehoben wird (…). Die Freiheitsentziehung ist der schwerste Fall der Freiheitsbeschränkung (…).
Nach Artikel 104 Absatz II 2, 3 GG ist die Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung allein dem Richter vorbehalten, wobei bei nicht vorgelagerter richterlicher Entscheidung diese unverzüglich nach Beginn der Freiheitsentziehung zu bewirken ist.
Die Polizei hat den Beschwerdeführer nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls von 19.55 Uhr bis 1.30 Uhr festgehalten und von dem Ort der Festsetzung zunächst zur Polizeiwache und dann zum Polizeipräsidium verbracht, wobei er zweimal für jeweils zumindest eine Stunde in eine Gewahrsamszelle eingesperrt und einmal circa eine Stunde lang in einem Polizeifahrzeug untergebracht wurde. Das Festhalten des Beschwerdeführers in Gewahrsamszellen auf der Polizeiwache und im Polizeipräsidium sowie die jeweilige Verbringung dahin stellen eine vollständige Aufhebung seiner Bewegungsfreiheit dar. Dabei stellt der Einschluss in Zellen den typischen Fall der hoheitlichen Freiheitsentziehung dar, den das Grundgesetz unter die besonderen Voraussetzungen des Artikel 104 Absatz II GG stellen wollte (…). Anders als im Regelfall von § 81b StPO wurde der Beschwerdeführer nicht allein zur Dienststelle verbracht und im Weiteren umgehend erkennungsdienstlich behandelt, sondern über eine Dauer von mehreren Stunden allein verwahrt für eine nachfolgende erkennungsdienstliche Behandlung. Dies hat aber – umso mehr im Vergleich zu dem verfolgten Ziel, nämlich der Anfertigung von 3 Fotos – eigenes Gewicht. Insbesondere ist die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht nur als kurzfristig anzusehen, denn sie umfasst jedenfalls einen Zeitraum, der nicht mehr unbedeutend ist.
Das Landgericht hat in dem angegriffenen Beschluss festgestellt, dass das Festhalten des Beschwerdeführers weder eine Freiheitsentziehung i.S.v. Artikel 104 Absatz II GG noch eine vorläufige Festnahme nach § 127 Absatz II StPO dargestellt habe, sondern allein eine Maßnahme unmittelbaren Zwangs. Damit hat es die Auswirkungen des Festhaltens des Beschwerdeführers in tatsächlicher und in der Folge auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht verkannt und sich nicht mit den Anforderungen des Artikel 104 Absatz II 2 GG auseinandergesetzt. Bei der gebotenen Qualifikation der Maßnahme als Freiheitsentziehung hätte sich das Landgericht mit der Frage der Notwendigkeit der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung sowie den hierzu getroffenen organisatorischen Voraussetzungen sowie den Maßnahmen im Einzelfall befassen müssen“ (s.h. insgesamt: BVerfG, Beschluss vom 8. 3. 2011 – 1 BvR 47/05).