Das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg hat in einem Urteil vom 23. 11. 2007 den straflosen Konsum in Abgrenzung zum strafbaren Erwerb bzw. Besitz von Betäubungsmitteln in Tradition vorheriger Gerichtsurteile weiter eingeschränkt. Es ist nach diesem Gerichtsurteil faktisch unmöglich Straffreiheit dadurch zu erlangen, dass man angibt, Drogen lediglich zum unmittelbaren Konsum erworben bzw. besessen zu haben (OLG Hamburg, 1 Ss 129/07 (2-41/07 (REV)), abgedruckt: NStZ 2008, S. 287).
Tatsächlich hat sich folgendes zugetragen:
Der Angeklagte konsumierte gelegentlich illegale Drogen, u. a. sogenanntes Crack, ein Kokaingemenge. Am 5. 1. 2007 stand der Angeklagte um 18.20 Uhr im Bereich des „Drob Inn“, Besenbinderhof 71 in Hamburg, im Begriff, einen Crack-Stein im Gesamtgewicht von unter 0,1 g und einem Wirkstoffgehalt von mindestens 30 %, welcher sich auf einer zum Crack-Konsum vorgesehenen Pfeife befand, zu entzünden und augenblicklich zu konsumieren. In diesem Moment griff ein Polizeibeamter, der die Szenerie beobachtet hatte, zu, nahm dem Angeklagten die Crack-Pfeife samt Crack-Stein weg, sodass der Angeklagte den Konsum nicht mehr ausführen konnte. Den auf der Crack-Pfeife befindlichen Crack-Stein hatte der Angeklagte unmittelbar vor dem versuchten Konsum gekauft. In unmittelbarer Nähe des Angeklagte befanden sich keine weiteren Personen. Die weitere Durchsuchung des Angeklagten ergab, dass er keine weiteren Betäubungsmittel besaß (vgl. insgesamt OLG Hamburg, NStZ 2008, S. 287).
Der Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln ist nach den § 29 I Nr. 1 bzw. Nr. 3 Betäubungsmittelgesetz (BtMG) mit Strafe bewährt. Nicht so der Konsum von Betäubungsmitteln. Dies beruht auf dem Prinzip der straflosen Selbstgefährdung.
Schwierig ist die Rechtslage, wenn dem Konsum der Drogen deren Erwerb und Besitz zuvor ging.
Erwerb i.S. d. § 29 I 1 Nr. 1 BtMG setzt voraus, dass der Täter die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel auf abgeleitetem Weg, d. h. im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer durch ein Rechtsgeschäft erlangt hat und die Verfügungsgewalt ausüben kann (vgl. BGHSt 40, 208 (209)).
Besitz i.S. d. § 29 I 1 Nr. 3 BtMG ist die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen, auf nennenswerte Dauer ausgerichteten und von eigener Verfügungsmacht gekennzeichneten bewussten Herrschaftsverhältnisses über das Betäubungsmittel unabhängig von dem verfolgten Zweck (vgl. BGHSt 27, S. 380).
Nach steter Rechtsprechung „soll mangels Herbeiführung und Aufrechterhaltung eines solchen Herrschaftsverhältnisses noch kein Erwerb oder Besitz vorliegen, wenn der Täter das Betäubungsmittel in verbrauchsgerechter Menge von einem Dritten zum sofortigen Verbrauch erhält und es auch sofort zu sich nimmt. Maßgeblich ist, ob die verbrauchsgerechte Menge eines Betäubungsmittels zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle hingegeben wird. Bei einem solchen räumlich-zeitlichen und finalen Zusammenhang bleibt die Verfügungsmacht bei dem Übergebenden, weil dieser allein bestimmt, ob und inwieweit das Betäubungsmittel für den Genuss bereit gestellt wird oder nicht. Der Übernehmende empfängt das Betäubungsmittel nicht zur freien Verfügung, sondern zum alsbaldigen Verbrauch gleichsam unter der fortwirkenden Aufsicht des Übergebenden. Entsteht allerdings zwischen der Empfangnahme und dem Verbrauch eine Zeitspanne in deren Rahmen eine beliebige Verfügbarkeit gegeben ist, oder entfernen sich Übergebender oder Empfänger voneinander, bevor der Konsum erfolgt ist, erlangt der Empfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel. Denn der Übergebende kann die Verfügungsgewalt nur dann behalten, wenn der sofortige Konsum in seiner Gegenwart erfolgt. Nur so hat er eine die tatsächliche Sachherrschaft ausmachende Kontrolle darüber, ob das Betäubungsmittel entsprechend der bei Übergabe intendierten Zweckrichtung verwendet wird. Erfolgt dagegen eine räumliche Trennung der Beteiligten oder tritt eine nennenswerte Verzögerung des Konsums ein, geht die Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel auf den Empfänger über, der jetzt nach Belieben mit der Sache verfahren kann, ohne dass der Übergebende noch eine Einwirkungsmöglichkeit hätte“ (vgl. insgesamt OLG Hamburg, NStZ 2008, S. 287 (288) m. W. N.).
So soll der Fall nach Auffassung des OLG Hamburg hier gelegen haben: Dadurch, dass der Angeklagte den Crack-Stein nicht unmittelbar nach seiner Übergabe durch den Verkäufer konsumiert hat, hat er sich nach § 29 I Nr. 1 bzw. 3 BtMG strafbar gemacht, „weil die Dauer der ungehindert eigenen Dispositionsmöglichkeit des Angeklagten (…) jedenfalls so lang (war), dass der Verkäufer bereits die (durch den Polizeibeamten beobachtete) Szenerie verlassen hatte“ (OLG Hamburg, NStZ 2008, S. 287 (288)).
Über derlei lebensfremde Anschauung kann man nur staunen: Es entspricht durchaus dem Normalfall, dass Drogen nicht an Ort und Stelle ihrer Übergabe konsumiert werden, sondern versucht wird, den Konsum dadurch ein wenig zu „verheimlichen“, dass man sich in Hauseingänge oder Ähnliches begibt.
Auch wird derjenige, der die Drogen verkauft, kein besonders gesteigertes Interesse daran haben, dass die Droge an Ort und Stelle der Übergabe durch den Käufer konsumiert wird. Der Verkäufer macht sich nämlich in jedem Fall nach dem BtMG strafbar. Einem auffälligem Drogen-Sit-in wird er aus purem Eigeninteresse nicht beiwohnen wollen.
Es bestand in diesem konkreten Fall auch nicht die Gefahr – die eine solche Entscheidung rechtfertigen könnte -, dass der Angeklagte die Drogen doch noch weitergibt und nicht selbst konsumiert. Das gesamte Szenario – insbesondere der versuchte Konsum – wurde durch die Polizei beobachtet.
Die Entscheidung mag kriminalpolitisch wünschenswert sein, erleichtert sie doch die Abgrenzung zwischen straflosem Konsum und strafbaren Erwerb bzw. Besitz von Betäubungsmitteln ungemein: Strafloser Konsum von Drogen ist bei lebensnaher Betrachtung nach diesem Urteil nicht mehr möglich.
Strafrechtsdogmatisch ist die Entscheidung eine Farce: Die eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist gerade nicht mit Strafe bewährt.
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Rechtsanwalt und Strafverteidiger Dr. Baumhöfener berät sie gerne persönlich zu diesem Rechtsthema.