Der Bundesgerichtshof führt auf eine Revision gegen ein Urteil des Landgerichts Augsburg in dogmatisch beachtenswerter Weise aus, worauf es bei einem mehraktigen Geschehen (hier: Betrug) bezüglich des unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung und, dieses unterstellt, beim Rücktritt vom Versuch ankommt.
Der Sachverhalt:
„Seit 2002 arbeitete der Angeklagte für die 1923 geborene Frau J als Hausmeister. Nachdem diese im September 2005 schwer gestürzt war, kümmerte er sich gegen entsprechendes Honorar u.a. auch um deren körperliche Hygiene und Verpflegung. Im August 2008 erklärte sich Frau J mit dem Vorschlag des Angekl. einverstanden, ihm das ihr gehörende Grundstück zu schenken. In dem darauf stehenden Haus sollte sie weiterhin unentgeltlich wohnen dürfen und vom Angeklagten wie bisher gepflegt werden. Bei diesem Gespräch spiegelte der Angeklagte Frau J bewusst wahrheitswidrig vor, dass für die Übertragung des Anwesens Schenkungssteuer i.H.v. 150000 € anfallen würde, obwohl er wusste, dass die Steuer wesentlich niedriger sein, nämlich 81175,40 € betragen würde. Da der Angeklagte sie nicht hätte bezahlen können, willigte Frau J ein, ihm 150000 € zusätzlich zur Begleichung der anfallenden Schenkungssteuer zu schenken.
Mitte September 2008 beauftragte der Angeklagte einen befreundeten Rechtsanwalt, einen Überlassungsvertrag zu entwerfen. Der Entwurf enthielt in § 9 folgende Regelung: „Die Überlasserin übergibt dem Übernehmer neben der Überlassung des Grundstücks einen Betrag in Höhe von 150000 € als Schenkung. Den Betrag in Höhe von 150000 € übergibt die Überlasserin an den Übernehmer im Ausgleich der mit der Überlassung und auch der Schenkung des Betrages von 150000 € anfallenden Schenkungssteuer. Sollte die anfallende Schenkungssteuer unter dem Betrag von 150000 € liegen, ist vom Übernehmer eine teilweise Rückerstattung nicht geschuldet. Ein möglicher Restbetrag wird dem Übernehmer von der Überlasserin geschenkt”.
Nachdem der Angeklagte den Vertragsentwurf gebilligt hatte, übersandte ihn sein Rechtsanwalt an einen Notar, der den Beurkundungstermin auf den 1. 10. 2008 um 17.00 Uhr bestimmte. Zu der Beurkundung kam es nicht mehr, weil der Angekl. am Vormittag des genannten Tages festgenommen wurde.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und ihn von weiteren Vorwürfen freigesprochen“ (BGH, Beschluss vom 12. 1. 2011 – 1 StR 540/10 (LG Augsburg).
Die Entscheidung des BGH
Nach Ansicht des BGH vermochten diese Feststellungen eine Verurteilung wegen versuchten Betruges nicht zu tragen, denn sie belegten nicht, dass der Angeklagte nach seiner Vorstellung zur Tatbestandsverwirklichung des § 263 StGB unmittelbar angesetzt habe und nicht vielmehr strafbefreiend vom versuchten Betrug zurückgetreten sei. Dies begründet der BGH wie folgt:
„Der Senat hat Bedenken, ob der Angeklagte die nach § 22 StGB für den Versuchsbeginn maßgebliche Schwelle schon überschritten hat. Zwar trifft die vom LG vertretene Ansicht zu, dass es hierfür regelmäßig genügt, dass ein Täter bereits ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht (…). Es hat insofern eine Täuschung bejaht. Jedoch muss das, was der Täter zur Verwirklichung seines Vorhabens getan hat, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand und dessen beabsichtigter Verwirklichung in Beziehung gesetzt werden. Handelt es sich aber dabei – wie hier – um ein mehraktiges Geschehen, so ist erst diejenige Täuschungshandlung maßgeblich, die den Getäuschten unmittelbar zur irrtumsbedingten Vermögensverfügung bestimmen und den Vermögensschaden herbeiführen soll (…). Daher lag es nicht nahe, auf die in dem ersten, im August 2008 geführten Gespräch hinsichtlich der Höhe der Schenkungssteuer gemachte Angabe abzustellen. Denn diese konnte nicht ohne weitere wesentliche Zwischenschritte in die angestrebte Vermögensverschiebung münden, sondern sollte diese nur vorbereiten. Insbesondere bedurfte es auch nach der Vorstellung des Angeklagten noch der Ausarbeitung eines entsprechenden schriftlichen Vertrages und zwingend (…) dessen notarieller Beurkundung. Angesichts dessen vermag der Senat den Feststellungen ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte gar ohne Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals das Vorbereitungsstadium (…) bereits verlassen und die Schwelle zum „Jetzt geht es los”, also zum ohne Zwischenakte den Tatbestand verwirklichenden Tun überschritten hatte. Die Frage des unmittelbaren Ansetzens kann er aber letztlich offen lassen.
Denn jedenfalls hat das Landgericht nicht geprüft, ob der Angeklagte von dem – angenommenen – Betrugsversuch strafbefreiend zurückgetreten ist. Eventuell ist es im Hinblick auf die einige Stunden vor dem Notartermin erfolgte Festnahme des Angeklagten von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgegangen. Hierdurch hat es sich jedoch den Blick auf die Möglichkeit verstellt, dass der Angeklagte bereits zuvor vom Versuch zurückgetreten ist.
Insofern wäre es für die Voraussetzungen des für den allein handelnden Täter maßgeblichen § 24 Absatz I StGB zunächst darauf angekommen, ob ein beendeter oder ein unbeendeter Versuch vorliegt. Im ersten Fall erlangt der Täter Strafbefreiung nur dann, wenn er durch aktives Tun den Eintritt des Erfolges freiwillig verhindert. Im zweiten Fall genügt es, wenn er während der Ausführung seines Tatplans dessen weitere Durchführung freiwillig aufgibt. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der sog. Rücktrittshorizont, d.h. die Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung (…).
Hierzu enthält das Urteil keinerlei Feststellungen. Diese zu treffen hätte aber schon wegen der Ausgestaltung des dem Notar übermittelten Entwurfs eines Übernahmevertrages Anlass bestanden. Denn hierin war nicht nur von der für das zu schenkende Grundstück anfallenden Steuer die Rede, sondern es wurde – was das Landgericht ebenfalls nicht ausdrücklich gewürdigt hat – zutreffend auch auf diejenige für die Geldschenkung hingewiesen. Beide zusammen hätten nach den §§ 1 Absatz I Nr. 2, 7, 10, 16 Absatz I Nr. 5, 19 Absatz I ErbStG (in der zum Tatzeitraum geltenden Fassung) 128992 € betragen, wenn man die in der Beweiswürdigung mitgeteilte Annahme des Angeklagte zugrunde legt, „das Haus” sei 300000 € wert. Schließlich verwies der Vertragsentwurf auf die Möglichkeit, dass die insgesamt fällig werdende Steuer weniger als 150000 € ausmachen könnte. Der Umstand, dass diese in Aussicht genommene Regelung keine Täuschung (mehr) enthielt und der Notar verpflichtet gewesen wäre, sie Frau J vor der Beurkundung vorzulesen (§ 13 I 1 BUrkG), durfte in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben und hätte zur Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Absatz I StGB führen müssen (BGH, Beschluss vom 12. 1. 2011 – 1 StR 540/10 (LG Augsburg).