Das Strafverfahrensrecht ist geprägt vom sog. Legalitätsprinzip. Staatsanwaltschaft und Gericht sind danach verpflichtet, das wirkliche Geschehen von Amts wegen zu erforschen und aufzuklären. Sie müssen unabhängig von Beweisanträgen Ermittlungen zur Wahrheitsfindung anstellen. Dies ergibt sich gesetzlich aus den §§ 160 II, 244 II der Strafprozessordnung (StPO). Die Staatsanwaltschaft sowie die Polizei können nach den jeweiligen Ermittlungsgeneralklauseln sämtliche notwendige Erforschungen der Wahrheit anstellen, um herauszufinden, ob, von wem und wie eine Straftat begangen wurde. Der Staatsanwaltschaft ist es nach den §§ 161 I, 161a I StPO ausdrücklich gestattet, Sachverständige in das Ermittlungsverfahren einzubeziehen, um deren Expertise zur Aufklärung zu nutzen. Aus der Zusammenschau der genannten Normen sowie § 163 I, II StPO ergibt sich, dass auch die Polizei ermittelnd tätig werden und Sachverständige beauftragen darf. Doch wie verhält es sich mit It-Gutachten im Strafverfahren?
In Fällen der Ermittlung bzgl. kinderpornografischer Schriften können die Ermittler daher auch beschlagnahmte Datenträger zwecks Sicherstellung und Verwertbarkeit belastenden Beweismaterials an IT-Experten zur Freilegung ggf. versteckter Daten weitergeben, solange diese Sachverständige gewisse Zuverlässigkeitskriterien erfüllen und ein It-Gutachten erstatten lassen. Dazu zählen etwa anerkannte Zertifizierungen auf nationaler (TÜV) oder internationaler Ebene. Strafrechtlich wird deren gesetzestreues Verhalten auch durch das Verbot des § 203 StGB abgesichert.
In der Hauptverhandlung sind die Erkenntnisse der Sachverständigen dann nach den Vorschriften der §§ 72 ff. StPO im sog. Strengbeweisverfahren in die Verhandlung einzubringen, sodass sie das Gericht bei der Entscheidungsfindung das It-Gutachten nach § 261 StPO würdigen kann.
Kritik an externen Sachverständigenbüros
Die Auswertung könnte grds. auch von den Landeskriminalämtern bzw. dem BKA erledigt werden bzw. wird sie auch; jedoch sind die amtlichen Kapazitäten oft nicht ausreichend, um alle Ermittlungen angemessen durchzuführen. Somit muss potentiell verurteilungsentscheidendes Beweismaterial aus der Hand gegeben werden. Dadurch zirkuliert das mitunter sensible kinderpornografische Material im privaten Sektor, was perpetuiertem Missbrauch oder auch weiterer Persönlichkeitsverletzung der Abgebildeten den Weg ebnen kann. So haben auch bereits Der Spiegel und das Dokumentationsformat Frontal 21 kritisches Licht auf die primär kostenorientierte Entscheidung vieler Strafverfolgungsbehörden geworfen.
Oft im Mittelpunkt der Debatten steht dabei das im Bereich der IT-Forensik größte deutsche Unternehmen, die Fast Detect GmbH. Das Sachverständigenbüro stellt u.a. It-Gutachten im Bereich der der Deliktsbereiche der Kinderpornografie sowie der Wirtschaftskriminalität (z.B. Sabotage, Softwarediebstahl, Kriminelle Vereinigungen) zur Verfügung und wertet jede Form von analogen und digitalen Speichermedien, auch Smartphones, aus. Negative Berichte über die Praktiken per se gibt es kaum oder keine. Die eigentliche Kritik ist auch eher an die behördliche Praxis als an die darauf reagierende Wirtschaft zu richten.
Nach einer viel beachteten Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017 – Aktenzeichen 2 Ws 441/16 (165/16)), soll es nicht unzulässig sein, private Dritte zu Dienstleistungen im Strafverfahren zur Ersattung von It-Gutachten heranzuziehen.
Kostentragungspflicht der It-Gutachten bei Verurteilung
Bzgl. der Verteilung der mitunter enormen Kosten für die IT-Gutachten kommt es nicht primär auf das tatsächliche Finden belastenden Materials an, sondern auf die konkrete Entscheidung des Gerichts.
Gemäß § 465 I StPO muss der Beschuldigte im Falle einer Verurteilung sämtliche Verfahrenskosten, also auch die Honorare der Sachverständigenbüros tragen (näher BGH NStZ-RR 2006, 32).
Ganz anders hat dies das bereits erwähnte Oberlandegerichts Schleswig gesehen, welches die von einer IT-Forensik GmbH abgerechneten Dienstleistungen die Qualität eines Sachverständigengutachtens abgesprochen hat. Der verurteilte musste die Kosten hierfür insofern nicht tragen. Seine Entscheidung begründe der Senat wie folgt:
„Die Aufgabe eines Sachverständigengutachtens besteht darin, dem Richter oder Staatsanwalt die Kenntnis von Erfahrungssätzen zu übermitteln und ggf. aufgrund solcher Erfahrungssätze Tatsachen zu ermitteln. Die bloße Vornahme einer organisatorischen oder technischen Dienstleistung allein reicht nicht, mag auch hierfür umfangreiches Expertenwissen erforderlich sein. Mit Auftrag der Kriminalpolizeistelle K. vom 2. Dezember 2012, wurde im Wesentlichen um eine Auflistung kinderpornografischer Dateien in einer Excel-Tabelle gebeten und im Falle eines Auffindens von Mails kinderpornografischen Inhalt um die Mitteilung von Daten von Absender, Empfänger und Datum sowie Fundstelle des Ausdrucks. Laut dem vorliegenden Gutachten der Firma X. GmbH wurden der beschlagnahmte Rechner und die beschlagnahmten Datenträger mittels einer dafür geeigneten Software auf die Existenz von kinderpornografischen Darstellungen untersucht wie auch – insoweit zum Teil überschießend – unter Verwendung von hinterlassenen Spuren das einschlägige Kommunikationsverhalten des Betreibers des Rechners. Die Ergebnisse wurden in geeigneter Weise teils tabellarisch, teils auszugsweise sichtbar gemacht. Der Senat verkennt nicht, dass die von der Firma X. GmbH erbrachte Leistung die Anwendung einer spezifischen Software ebenso voraussetzt wie ein diese Anwendung begleitendes entsprechendes fachliches Wissen, welches dasjenige eines durchschnittlichen Computerbenutzers in den Justizbehörden übersteigen dürfte. Allerdings wurde auf diese Weise – wie es die Beschwerdekammer des Landgerichts richtig gesehen hat – nicht mehr erbracht als eine technische Sichtbarmachung von Datenmaterial und eine technisch bedingte Vorsortierung von Dateimaterial, dessen Bewertung im Übrigen selbstverständlich von den ermittelnden Polizeibeamten oder Staatsanwälten noch vorzunehmen war. Eine Beantwortung spezifischer Fragestellungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie – allein hierfür dürfte die Firma X. GmbH auch fachlich ausgewiesen sein – war weder in Auftrag gegeben worden noch ist sie erfolgt“ (OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017 – Aktenzeichen 2 Ws 441/16 (165/16)).
Kostentragungspflicht der It-Gutachten bei Freispruch bzw. teilweisen Freispruch
Werden Gutachter beauftragt, deren Ergebnisse zugunsten des Angeklagten ausgehen, so werden die Kosten allerdings teilweise oder auch ganz von der Staatskasse übernommen, wenn es zwar einen hinreichenden Ermittlungsgrund der Strafverfolgungsbehörden gab, sich dieser Verdacht aber nicht im Schuldspruch bestätigt sieht. Das Gesetz spricht in § 465 II StPO von der Vermeidung einer Unbilligkeit ggü. dem Angeklagten (näher OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 359 f). Wird der Angeklagte freigesprochen, dann sind sämtliche Kosten bzgl. der Ermittlung der letztlich nicht mehr zur Last gelegten Straftaten ebenfalls nach § 467 I StPO der Staatskasse aufzuerlegen (beispielhaft BGH NJW 1970, 1242).
